Traição gera danos morais? Veja como e quando pedir

O fim de um relacionamento nunca é fácil. Sonhos compartilhados, expectativas criadas, muitas vezes até filhos (e netos) em comum. Quando esse fim envolve traição, o sofrimento é ainda maior. Choro, ranger de dentes e até barraco na vizinhança. Mas é possível, para muitos juristas e tribunais brasileiros, conseguir amenizar essa angústia com indenização por danos morais em caso de traição. A questão divide julgadores e advogados e nem sempre é claro quando uma traição “merece” ser indenizada. Basta sofrer calado? Ou é preciso ser alvo de chacota na vizinhança, no trabalho ou no Facebook?

Código Civil

O Código Civil (CC) brasileiro estipula, no artigo 1566, os deveres de ambos os cônjuges no casamento: o primeiro deles é a fidelidade recíproca. Depois, vêm a vida em comum, no domicílio conjugal; a mútua assistência; o sustento, a guarda e a educação dos filhos; e o respeito e a consideração mútuos.

Essa lei também prevê, nos artigos 186 e 927, que quem violar o direito alheio e lhe causar dano, mesmo que seja apenas moral, está cometendo ato ilícito e ficará obrigado a reparar o dano. A questão que surge daí é a seguinte: quando a traição e a quebra da fidelidade podem gerar o dever de indenizar o traído?

Tema polêmico

Em um voto sobre o tema, em 2008, o desembargador Maia da Cunha, do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), considerou até discutível haver desonra em condutas adúlteras no “mundo moderno” do século XXI. De acordo com o desembargador, só haveria dano em caso de situação vexatória excepcionalmente grande que ultrapassasse a normalidade do desgosto pessoal. Para o magistrado, o importante para a configuração do dano não é “o adultério em si mesmo, porque fato previsível e até comum na atualidade, cuja ocorrência, é bom destacar, não se dá apenas por deslealdade, mas também pelas circunstâncias que hoje aproximam as pessoas com afinidades comuns muito mais do que antes”, escreveu em 2008.

“Para a maior parte da população, a infidelidade é algo muito grave”, Regina Beatriz Tavares, advogada.

A questão não é unânime nos tribunais. “É um tema que pode ser considerado novo. Cada tribunal atira para um lado”, afirma Carlos Eduardo Dipp, advogado e professor de Direito Civil no UniBrasil. De acordo com Dipp, existem duas correntes principais na discussão: aqueles que consideram que o adultério em si já acarreta indenização e aqueles para quem a indenização só é devida nos casos em que houver exposição pública, sofrimento e angústia – ou, nas palavras da decisão do desembargador do TJ-SP, em 2008, quando “a violação do dever de fidelidade extrapolar a normalidade genérica”.

Os juízes costumam entender que criar o filho dos outros por engano é um desses casos que extrapolam a normalidade genérica. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou, em 2013, o pedido de um homem que, depois de cinco anos acreditando ser pai, descobriu que a criança era fruto de uma relação extraconjugal da ex-mulher, quando ainda eram casados. Nesse caso concreto, o tribunal entendeu que o sofrimento imposto pela traição, que gerou a crença equivocada na paternidade da criança, dava direito a danos morais.

Violação

Porém, ao decidir o caso, o STJ considerou também que “a violação dos deveres impostos por lei, tanto no casamento (art. 1.566 do CC), como na união estável (art. 1.724 do CC), não constituem, por si sós, ofensa à honra e à dignidade do consorte, aptas a ensejar a obrigação de indenizar. Não há como se impor o dever de amar, verdadeiro obstáculo à liberdade de escolha pessoal”, analisou o relator do caso, ministro Ricardo Villas Bôas Cueva.

Esse entendimento, que é seguido por muitos tribunais estaduais, é criticado por Regina Beatriz Tavares, advogada e presidente da Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), que escreveu seu doutorado sobre o tema. Para Regina Beatriz, o descumprimento do dever de fidelidade já configura ilícito que dá ensejo aos danos morais. “De fato, amar não é dever ou direito, e a dissolução conjugal não gera o dever de indenizar. Mas é o ato praticado em desrespeito aos direitos do outro cônjuge que gera a obrigação de indenizar o dano moral suportado”, afirma. “Para a maior parte da população, a infidelidade é algo muito grave”, completa.

Muitos juízes e tribunais estaduais tem uma visão mais restritiva sobre o assunto. O TJ-SP, em decisão de 2016, negou o pedido de danos morais a um marido traído, porque “não havendo qualquer exposição pública à honradez externa do apelante, não há qualquer dano a ser indenizado”. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) entende, em algumas decisões, que mágoas e angústias decorrentes de traição são “fatos da vida” e, por si só, não geram dever de indenizar. Em um caso, julgado em 2013, o tribunal entendeu que a “traição conjugal, por si só, apesar de constituir violação a dever matrimonial, não é suficiente para a configuração de danos morais, não havendo nos autos provas que indiquem a intenção da requerida de lesar o autor”.

Outro entendimento

Há quem entenda, no entanto, que não é apenas a publicidade da traição que pode ensejar danos morais. Rui Stoco, autor de um livro sobre responsabilidade civil e desembargador aposentando do próprio TJ-SP, é um desses. “Se não houver exposição, haverá um problema nos meios de prova, mas tudo aquilo que atinge a pessoa naquilo que ela tem de mais importante pode levar à obrigação de reparar por danos morais. Se o cônjuge ficar sabendo, ele tem sua moral ofendida. Sentimento de tristeza, angústia, isso já é dano moral”, afirma Stoco.

“De fato, amar não é dever ou direito, e a dissolução conjugal não gera o dever de indenizar”, Regina Beatriz Tavares.

O Tribunal de Justiça de Goiás (TJ-GO), por outro lado, é mais receptivo à tese da indenização por traição. Numa decisão de 2001, o relator de um caso no tribunal escreveu: “O que se busca com a indenização dos danos morais não é apenas a valoração, em moeda, da angústia ou da dor sentida pelo cônjuge traído, mas proporcionar-lhe uma situação positiva e, em contrapartida, frear os atos ilícitos do infrator, desestimulando-o a reincidir em tal prática”.

O advogado Carlos Dipp destaca ainda outra questão. Depois da Emenda Constitucional 66/2010, a qual retirou a necessidade da separação judicial para se fazer o divórcio, a maioria dos advogados não tem fomentado ações para os clientes buscarem indenização por traições. “Esse tipo de ação dificulta uma possível relação amigável depois do divórcio. Além disso, as indenizações em geral são baixas”, afirma Dipp. O advogado salienta também que uma alternativa que para diminuir as incertezas sobre o tema é fazer contratos de convivência em uniões estáveis ou pactos antenupciais que prevejam a hipótese de indenização por traição.